第6节:中国60年法治进程再思考(江平)(6) 台湾的一位法律学者、律师陈长文送我一本书,叫《法律人你为什么不争气》。 法律人为什么不争气,当然讲的是台湾现在当政的(包括以前当政的民进党的一 些领导人都是学法律的),他们掌了权以后的作为。陈长文这本书,联合作者是 罗志强。罗志强不简单,是马英九、萧万长办公室的负责人。在这本书有一个序 言,是马英九写的。马英九在这本书的序言里讲,他当初在台湾大学学法律,他 父亲是很反对的,希望他学政治。他自己说30年了,直到他父亲死,谁也没说服 谁。他父亲不主张他学法律,其中有一句话是这么说的:“马英九学法律,法治 观念太强,司法性格太重,守经有余,权变不足”。 这几句话我们应该很好地思考。既是法律人需要思考的,也是我们所说的法 律需要思考的。因为学法律的人总是把法律尊为经典,条文是不能够随便动的, 如果随便变更法律条文,你就是破坏法治。最高法院无非是解释法律,使它能够 更符合现实中的发展。所以在这个意义上来说,我们可以说法律人有其保守的一 面,就是“守经有余,权变不足”。《物权法》在制定的时候,写了农村宅基地 上的房屋,禁止城市人到农村买房,大家说这一条千万别写上,如果写上变通余 地一点儿都没了。这就跟我们说的《新闻法》一样,现在也有人主张搞,也有人 主张不搞,也有人说如果新闻法出来,它里面的东西都是禁止性的、管制性的, 那还不如没有。所以我们应该看到,法律既有它积极的一面,又有它消极的一面。 如果它不是好的法律,是恶的法律,出来以后,或者条文规定太不符合现在改革 开放的要求,那么它将给社会带来的损害,会比没有这个法更危险。这是学法律 的人必须看到的。 在这种情况下,我们就要考虑怎么办了。 我认为,在这种情况下,有三个途径。一是先修改法律。从今年的立法规划 里看到,法律的修改,已经越来越代替新法制定所占的份额。也就是说,由于改 革开放的发展、社会经济的发展,原来的法律已经不适应现在的要求了。或者说 我们应该知道,我们现在的法律里面也有善法和恶法之分。不符合经济社会发展 了,倒退了、需要改的,可以说都是恶法。所以在这种情况下,由于改革在不断 前进,城乡的土地问题、房屋的问题,甚至于以后政治体制的一些问题,就要求 我们不断地修改原来的法律,也需要制定新的法律。 二是在现在制定法律时留有余地。《物权法》就留有余地。法律不要搞得太 刚性,当然太刚性的问题就复杂。我们知道现在搞行政法的一些学者提出软法, 比如罗豪才教授就认为,法律不仅仅有硬法,还有软法,有人赞成,有人有不同 意见。不管怎么说,这都是人们在思考。有的法律刚性太足,恰恰妨碍了改革开 放的发展。那么,法律里面能不能软性多一点?法律的柔性体现在哪里?这当然 看法又不一样了。 三是要有授权。如果你要想改变土地管理法,现在农村的承包法,你不能够 只有国务院的授权,应该有全国人大的授权。只有哪一级的授权,才允许你突破 哪一级。国务院给你的授权,你可以突破国务院的规定;人大的授权,你才能够 突破法律的规定。你要符合法律的原则。 这是我讲的第三个问题,法律经验主义。这是改革开放很长时间我们走过的 道路,减少了损失。当然也有一些弯路,有前进,也有倒退。但是经验主义要发 展下去,要逐渐总结出现法律的理念,不能够仅仅只是一个制度的设计,还有一 个理念的设计。 四、法律理念主义 法律理念主义就是把法律从工具、从制度变成治国的理念。1999年《宪法》 里面写的实行依法治国、建设社会主义法治国家。依法治国是治国理念的第一步。 十七大报告里面,一方面讲了社会主义法治的理念,一方面又讲了弘扬法治精神。 这次温总理到政法大学来,许多次谈到法治精神,但没有具体说社会主义法治的 理念。中国有些用语很有意思,前一段对于到底是叫法治理念,还是叫现代法治 精神,还是社会主义法治精神,一直都有争论。