第20节:中国百年司法建设的经验总结(何兵)(2) 很感谢诸位在假日到我的讲座上来捧场。我的讲座题目叫做“中国百年司法 建设的经验总结”。所谓的经验我是这么理解的,这100 年来我们经过了什么? 我们又验证了什么?这就是所谓的经验。总结这100 年的历史和经验,可能比我 们去研究别的更重要。 百年司法建设的经验总结,好的经验,我们称之为经验;坏的经验,我们称 之为教训。这个问题在目前是极其重要的。最高法院院长肖扬任期届满以后,报 纸上登出了他的一张照片,就是肖扬院长仰天大笑时的照片。据说这个照片被汪 洋书记评为是很有个性的照片。这是司法体系的一种解放。但我看了以后觉得, 这个照片可不可以成为肖扬的代表性照片呢?这10年来“肖扬的”司法改革,亦 即一种以法官职业化为取向的司法改革,究竟如何?目前,法院宣布是否判决死 刑,要考虑人民群众的感受,昭示着什么?所以我们今天来谈“百年司法的经验 总结”很重要。 清末改革:先进的理念就一定成功吗 今年是2008年,1906年的时候,清政府在面临着亡国灭种的情况下,进行了 官制改革。在官制改革的帽子下,设立了大理院,相当于现在的法院。离现在已 经是100 多年了。当初设立的大理院,是按照法官的职业化模式来构建的。这个 大理院的构建模式,很多理念比现在还要先进。比如说大理院的法官们是职业化 的。据考证,大部分大理院的官员们都是法科毕业的,很多都是留洋的。这从理 念上来说是职业化的。 从另一个理念来说,它是中央化的。所谓的中央化是什么呢?大理院的官员, 包括各地审判庭的庭长,全是中央任命,不隶属于地方。也就是说地方各审判厅、 各检察厅的官员们,他们的权力来源都是在中央而不在地方。可以发现,100 年 前,改革的理念都是比较先进的。 在宣统元年(1909年),法官、检察官是法部进行管理。司法行政归行政部 门管,叫做法部。不像我们现在,法官、检察官是归法院、检查院自己来管。一 般官员的任命皆归本部,与各行政官员相区别,各省一律照搬。也就是说不论是 法官、检察官,都是法部在任免。这个很简单,就是司法独立。 除了这样,也有司法考试和考试制度。通过这样的考试制度和人事控制,国 家把法律人成功地送到了审判席上,也就是说在很大程度上实现了法官的职业化。 那么,今天大家所谈的法官职业化是怎么样呢?例如,贺卫方教授等一些学者, 他们正在鼓励法官职业化,但我觉得,在今天法官职业化即使实现了也不会怎么 样。也就是我曾经一直在说的,我们司法改革的路线错了。我觉得那些主张法官 职业化的人是扛错了旗、走错了路。我们看看历史。据统计1912年到1927年,大 理院的院长一共79个人,其中69个人的学历都很专业。43个人毕业于日本的法学 院,应该说日本的司法教育对中国的法制建设是做了很多贡献的。那时,大部分 的法官和检察官都是从日本留学回来的。董必武也是从日本学法科回来的,进修 了2 次。结果他到最高法院当院长的时候自己说,他到最高法院来当院长之前, 只知道法院审案子要依法,当了院长之后才知道还有程序法。但是清政府那时, 有40多人是从日本法学院毕业,只有4 个人不是法科毕业的。而这4 个人都是举 人。这不仅仅是在中央,地方也是这样的。地方的审判厅、检察厅,法律人士已 经坐了法院的江山了。可是大家可以想想,清政府那时的司法怎样呢?这就告诉 我们,司法建设光理念先进不行,在政策层面上是需要实践的。 杨绛的父亲杨延杭是一个典型案例 大家注意,研究一个时代的制度,你确实不能只从制度本身规定来看,很大 意义上要看回忆录。我当时想研究清末司法的时候,记得杨绛以前说过她爸爸是 检察官,就找到了资料,看到了杨绛的回忆录。 杨绛的爸爸叫杨延杭,他在日本和美国都留过学,做过浙江审判庭的庭长、 江苏审判庭的厅长、北京高检审判庭的庭长。杨绛家很有钱,是苏州第一家点电 灯的人家。她爸爸也曾在苏州当律师,经常在《申报》上写短评。他有一定的影 响力,是一个理想主义者,而且确实是一个好人。他在浙江审判厅要杀一个恶霸, 但是督军不同意。杨延杭说三权分立,我坚决要杀。这就是法律人的较劲儿。督 军不同意怎么办?审判权、行政权、军权闹矛盾以后,谁来协调呢?如果督军火 了,杀了他怎么办呢?在湖北确实发生过这种事,县长一不高兴,调用一个连把 法院围了起来。权力发生了冲突怎么办?就得协调。有的国家有宪法法院,但是 没有怎么办,就找了袁世凯。督军告状说杨延杭太坏了,难以共事,不好协调。 但是袁世凯清楚,杨延杭这个人耿直,是想为民请命。所以袁世凯批了四个字— —此是好人,下令把他调到了北京。杨先生虽然走了,但他走的时候把自己培养 的人给提拔起来了,这些人也一直延续杨先生的想法,也是要杀那个恶霸。杨绛 那个时候小,就问她爸爸杀没杀啊?她爸爸说没杀,关了几年以后放了。杨先生 到了北京以后,还是犯倔。有一个人犯罪了,他死活不让保释,结果第二天他就 被弹劾了。杨延杭说,我抓这个人是铁证如山的。但人家依然让他放,所以杨延 杭就生气了,说在朝不如在野,结果他到了苏州。但到了苏州后,他碰到了一个 院长,一边审判一边喝酒。结果他又找到了司法部的总长,换了一个新的院长。 新换的人之前在美国被判了刑,一查发现这个人在美国属于金融诈骗被判刑的。 杨延杭心就凉了。后来杨绛总结,我爸爸在治贪污腐败这方面,始终是一个失败 者。杨延杭这样一个耿直的人,在任何一个时代都是比较少的。所以那个时候, 实际上司法是很腐败的。