第23节：中国百年司法建设的经验总结(何兵)(5)

　　我们现在要开始人民司法，司法的民主性要提出来。归结为几个要点：

　　第一，司法是人民的，不是法官的。人民有权利有秩序地监督司法，甚至包
括人民选举法官。法官有什么不能选的？法官可以选举，法官可以竞选，法官选
举要公示，并且，这和人大任命不矛盾。美国最高法院的法官不也是议会批准的
吗？

　　第二，法院的日常活动人民要监督，要建立健全对法官的考评制度。这个监
督要由专业的行业来进行。现在律师被法官压得喘不过气来啊。大家来考评，过
去办案怎么样，不能我们自己说办得很不错，谁相信啊？有一个最基本的事实是，
法院的行政诉讼一年10万件不到，而一年上访的有多少？从这个数据就可以看出，
人民群众对法院是什么感受。所以，要进行民主考评。然后是人民陪审，还有其
他形式的人民监督。法院审判是可以公开的，根本不存在对法院的报道要经过法
官同意这么回事。因为公开开庭审理，就可以报道的。公开审判的意思是，让人
民群众监督，记者就是监督的主体。很多事实际上并不那么复杂。司法建设要杜
绝神秘主义。

　　点　评

　　主持人：非常感谢何兵教授的幽默风趣的报告。我们下面有请许身健博士做
点评。

　　许身健：各位听众，大家下午好！首先我感谢腾讯网请我做何教授的点评。
可以说我面临着很多的困难。今天何教授主要是做了百年司法建设的经验总结。
我们大讲堂的第一讲是回顾法治30年。1978年之后中国社会发生了很大的变化。
这30年是百年变革的一部分。从清末开始这100 年按梁启超的话说，是中国5000
年亘古未有的变化。日本1960、1970年代发展得比较快的时候，有人也写过《激
荡的百年史》。从清末到现在这100 年，这也可说是我们中国激荡的百年史。我
们总结司法的经验，还应当看到这是中国现代化的问题，我们应该说司法的现代
化是整个社会现代化的一部分。西方对中国的侵略刺激了中国的现代化。何教授
今天首先解读了什么叫经验，我们现在的司法民主化实践是比较重要的，它和职
业化不存在那么大的矛盾。如果说二者的结合可以促生出精英法官也是非常好的。

　　第二，何教授提出来追问司法改革成效的问题。我觉得起码到现在，司法改
革的成效是比较大的。但我个人又认为，司法改革符号化的问题也比较多——我
们围绕仪式做得比较多，象征化做得比较多，可能有一些法院开始考虑犯罪嫌疑
人如果出庭的时候能不能囚衣不穿了、可不可以穿便装。我个人认为司法改革的
重要意义，不在于符号化，而是在于人民分享司法权。最高法院院长王胜俊提出
来司法审判要考虑民意的问题。我这里有一个问题，什么叫民意？网民可不可以
代表人民的民意也是一个问题。我们不要忘记，你示威了会表现得比较激烈，但
实际上在这个社会中有这样的一个词，叫“沉默的大多数”，也许沉默的人才是
人民的大多数。所以，民意，未必是网民所代表的声音。

　　第三，何教授提出了中国百年司法的发展。他举了杨绛的父亲杨延杭的例子。
他说民国时期法官腐败的比较多，但我们不要忘记民国比较好的法官也比较多。
比如说谢怀栻。他是民国政府派到台湾地区的第一个法官，台湾光复之后第一份
判决书就是谢老写的。我想，建国以后谢怀栻从“反右”以后受的冤屈是30年。
他死的时候说，我个人受一些委屈算不了什么，只要我们中国走得比较好就可以
了。打倒了“四人帮”以后，我们发现谢怀栻这个从民国时代出来的法官是非常
好的。我个人认为，何老师对新中国建立之前的历史有所省略。我们不要忘记延
安时代。我们那个时候有一些法律的楷模，比如说马锡武。在延安时代共产党的
主要任务是打仗。在这种情况下，司法的程序自然而然要讲便民，马锡武审判的
办法耗费的资源是比较少的。

　　第四，何教授还提出来“司政策”这样一个想法，包括贾浅对强奸问题的看
法。我个人认为，贾浅的做法在当时是比较细致的。不管怎么说，包括到现在我
们考虑一些刑事案件包括“高莺莺案”，肯定是细节抓得不够。如果发挥贾浅的
精神，情况可能会比较好。那个时候没有被害人利益也需保障的问题。我个人认
为，贾浅大体地表现了法律人士的风范。

　　芝加哥大学有一个博士生叫刘思达，他最近写了一篇文章。他做的研究是这
样的：1978年到现在上海有一本杂志叫《民主与法制》，其中有一个栏目，说的
是在生活中如果有谁遇到了一些问题就可以问这个编辑部。刘思达发现，律师在
刚开始回答问题的时候回答得比较简单清楚，但是现在法律人士回答问题是越来
越云山雾罩。这个现象值得深思。

　　最后，何教授提出来了司法的精英化和民主化的问题。我觉得这不是问题。
现在法官职业化还做得很不够，民主化的东西几乎没有搞。为什么这么说？实际
上职业化和民主化解决的问题是不一样的。要搞民主化，因为在关于善恶的问题
上，老百姓的判断和我们是一样的，所以，我们可以看到关于在定罪的问题上，
美国和英国的陪审团是把决定权给陪审团；但在量刑的时候陪审团会受感情的影
响，所以，就需要专业化的法官来实施。中国的法律职业化做得并不够。民主化
这块进行得不多，因为民主化主要是对司法权进行分割，而现有的情况下，法院
不愿意这么做。不管是贺老师他们主张的职业化，还是民主化，都要靠推动，这
个推动既包括教授和专家，也包括更基层的社会公众。

　　我想说的就是这些。

　　　　　　

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