第25节：历史视野下的“六法全书”(黄源盛)(2)

　　我从1902年谈起，到2008年，大概100 年的时间，谈近现代法律文化的流转
问题。空间，当然最主要以中国大陆为主，兼谈台湾的法律文化，特别想谈1949
年以后海峡两岸法律文化的变化。

　　谈法律移植，这个词在国内可能用的比较多，在台湾、在日本比较习惯的用
法是法律继受。一个国家、一个民族或一个地区可能由于外在的因素、内在的因
素做了法律变化的构成、法律文化交换的过程，一般称之为法的移植和继受。

　　谈法律继受从哪开始谈起？我个人认为，第一个要看继受的动机，第二个要
谈继受的过程，第三谈继受的方法论，第四谈继受的成或败。为什么祖宗家法要
丢弃掉，要引进外来的文化，它的原因动力在哪里？它相配套的措施是什么？它
应该要有充分的继受条件的转变。在继受的过程中，到底要全盘继受、还是部分
继受，它的方法论会引起相当多既得利益和不想变革的人的抗争。最后，我们要
用多少的时间来衡量，这个移植、继受是成功还是失败，用多少年的时间来寻找
继受成功和失败的原因？

　　谈到继受，我总认为有两个特征。第一，这是强势文化的输出。第二，法律
继受通常是本土的法律文化对外来的法律文化的抵抗。刚开始通常会抗拒，慢慢
地会被转化，到最后甚至被同化掉。我们来检查一下海峡两岸法律文化的走向是
不是有这样的倾向。

　　法律继受的动机

　　首先我谈一下继受的动机，一个很简单的结论，就是“力”的理论，继受通
常是由外在力量的压缩所致。例如中国，列强挟其强大的政治、经济、文化的力
量，迫使一个弱势国接受它的法律文化。这是一种外力的干扰。在清末时，慈禧
讲宁可亡国、祖宗家法不可变，为什么1907年又说不变不行？无非是受到了外力
的影响。最主要是想取消领事裁判权。领事裁判权的存在，等于中国丧失了国家
主权。看到日本明治维新的成功，她也想取消列强对清政府的领事裁判权。晚清
很多战争，最后的结果都是割地、赔款，给列强领事裁判权。后来想夺回来，列
强说，把你们比较野蛮的法律“改同西例”，再来谈撤回领事裁判权的问题。
“改同西例”有那么容易吗？难。慈禧、光绪为什么甘愿做法律的近代化、法律
的移植，因为在列强强大的威力和政治、文化、经济的力量下不得不低头。

　　第二个继受理论叫规范饥渴理论。这是从德文翻译成日文的汉语。就是规范
欠缺。规范是一个游戏规则，社会经济的结构改变，规则就不足了。清朝末年，
沿江、沿海一带很多初级的工商业已经发展起来，再也不是传统的农业社会，而
初级工商业社会很多民事纠纷、商标、专利权、破产、诉讼的问题要处理。可那
时以刑法为主的大清律例，很难适应初级工商业社会的走向。公司要成立没有法
人，公司要破产没有破产法，要打官司没有诉讼法，要保护著作权，没有著作权
法。在这样的情况下，规范产生的饥渴造成了不得不变的第二个原因。

　　第三个原因叫“颜面理论”，继受可以使继受国获得面子。特别是所谓的第
三世界国家，或开发中国家，很希望继受外国法律，迎头赶上所谓的法律先进国
家。早年台湾很多的法律跑到了世界最前面。我1974年念大一，1977年左右制定
了台湾的“国家赔偿法”，当时采纳的都是世界最先进的立法。可是台湾何德何
能，能履行这样的法律呢？无非是面子在作祟。很多的法律很前端、时髦，可事
实上没有到施行的地步。

　　以清朝末年这个阶段来讲，光绪二十八年（1902年）到宣统三年（1911年），
民国成立，这是我今天要讲的第一个阶段。

　　对照西方，这个阶段刚好是欧陆成文法典相当繁荣的时代。普法战争以后，
近代一系列的西方理性法典出现了，促使东方的日本不得不跟着跑。1875年之后，
日本的法律近代化比中国早38年。它首先模仿了法国，后来继受德国。日本的新
式法典的编纂成功，刺激了清朝的朝野，这多多少少跟面子有关，因为我们也想
跟日本取得同样的法律进步。

　　　　　　

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