第26节：历史视野下的“六法全书”(黄源盛)(3)

　　第四个理论叫“觉醒理论”。这是我自己发明的，简单讲就是考虑到自身的
处境，终于觉悟到如果再不变，恐怕国家、民族将无以为继。慈禧说祖宗家法不
可变，后来为什么要变？特别是从西安逃难回来，发现如果再不变，这个国家和
帝国就会轰塌。在时代的危机感下，必须继受外国法、移植外国法。

　　以上，我很冗长叙述了这一段，就是要谈继受的动机的问题。我们来看百年
第一个阶段。

　　1902～1912年

　　这个阶段法典编纂体例，从所谓的诸法题的以刑为主，改变成为六法合在一
起。传统中国没有“六法全书”这个概念，经过了这10年的努力，“六法全书”
的雏形出现了，这是第一个变。

　　第二个变是变什么？我认为世界有五个法系，印度法系、伊斯兰法系、中华
法系、欧陆法系以及英美法系。在世界传统的五大法系中，中华法系最大的特点
在哪里？就是家族本位、伦理本位、义务本位。我们要由家族、伦理、义务本位，
走向个人本位、自由本位、权益本位。走这一步很不容易，这种改变，引起了守
旧派、法理派的“理法争议”，到底要不要采西方的个人、自由、权益本位？从
“理法之争”可以看出来，传统中国的法律跟伦理道德是纠缠不清的。理跟刑的
关系，理是上位规范，刑是下位规范；刑是手段，推行伦理道德才是目的。在这
样的伦理、义务、家族本位之下，很明显的是身份差等立法，尊卑不平等、男女
不平等、种族不平等，充满了伦理身份差等色彩。同一个行为不同罪，同罪不同
罚。

　　当时理法争议最多的是什么呢？是卑幼对老者正当防卫的问题。

　　1988年我在京都大学念书的时候，有一个研究室叫外国人研究室，总共有7
个外地研究生，都是男生，男生聚在一起没有什么好话谈，就会谈八卦、谈到男
女的问题。我们当时聊到，日本人看起来外表都西装革履的、彬彬有礼，其实私
底下日本社会性泛滥程度很高。如果有日本的同学在座，请原谅。我们其中有个
人说，不要光骂人家了，各自谈谈自己国家吧。轮到我谈时，我带了“六法全书”
去，把“六法全书”拿出来翻开。当时《中华民国刑法》第239 条，有配偶而与
人通奸者，为通奸罪，处一年以下有期徒刑，其相奸者同。我们当时的共同语言
是日文，我翻译给他们听以后，竟然大家都抱着肚子在笑。有两个家伙还捧腹大
笑：一个来自于英国，一个来自于丹麦。他们用很生硬的日文说：“非常地惊讶”。
我当时真的很单纯。他们说台湾经济很发达了，社会也民主了，为什么还有这种
野蛮、落后的条文？我当时真的吓到了。通奸有罪在我看来是很正常的事情。谈
话结束，我就跑到京大的总图书馆，去查世界各国刑法大典。之后我真的感到有
一点儿惊讶，很少有“通奸有罪”的。当然要排除掉穆斯林国家。回国以后，我
指导的第一个博士生的课题就是这个。我们找了相当多的案例，检察官起诉的、
一审判决的、各级法院判决，做了一个统计，我的学生得出的结论是“通奸罪应
该废除”。这个结论被台湾的妇女团体知道后，她们认为极其不可。理由在哪里？
我们不必多谈。可是过了十来年，台湾有一个很有名的八卦案件璩美凤事件，有
没有人被判刑呢？最近几年做了民调，大多数人认为通奸罪应该废除。台湾正在
做刑法个论的争辩，有可能就是废掉第239 条。清朝末年，1902到1910年之间，
大清在制定新刑律时，想废除的条文是“无夫奸”。所谓“无夫奸”，指一个未
嫁的女子，或者是丧夫的寡妇，或者是尼姑，跟男性有性关系是有罪的。当时修
订的大臣主张把“无夫奸”拿掉，礼教派拿着拐杖追人，这个条文拿掉了以后会
有什么结果？礼教的堤防就会崩溃了。

　　当年，为这个问题吵，没想到到1980年、1990年，仍为通奸罪吵。我们的同
学和老师清楚，大陆是没有这种罪的。为什么礼教派坚持“无夫奸”，就是有一
个观念，伦理道德必须要跟法紧紧地在一起。另外一个争论是卑幼对尊长，可以
不可以进行正当防卫？礼教派认为不可以，礼教派的观点是，自古以来，特别是
宋明以后，长辈对晚辈有侵犯的话，打得轻可以承担就承担，如果打得太重受不
了了，也不可以进行正当防卫。我们可以看出，传统中国的伦理本位、家族本位、
义务本位的意识相当浓厚。经过了大家的努力，没有了“无夫奸”。可是礼教派
又在附加的章程里恢复了。

　　　　　　

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