第27节：历史视野下的“六法全书”(黄源盛)(4)

　　第三个问题，从诉讼形态来看，传统中国明显分不大清楚司法机关和行政机
关。司法机关的建制就等于行政机关的建制。以清朝来讲，行政机关是县、州、
府，如果案件的内容是户、婚、田、土案件，或者是斗殴、赌博案件，或者是
“五刑”里面的笞杖刑的案件，州、县就可以判决。除非当事人不服，可以向上
级衙门报送。可是，所谓的命案要案，一定要往上报，当事人不报也要往上报。
屠刑案件必须要报上去，有可能也要到皇帝那里。所以，传统的中国明显将司法
和行政混在一起。在这种情况下，引进欧陆的制度，希望民、刑分开，司法机关
独立于行政机关。经过了这段继受以后，《法院编制法》出来了，从所谓的父母
官型的诉讼，到了竞诉型的诉讼。

　　1912～1918年

　　经过了这样一个改变，时间很快来到1912年。武昌一声枪响，民国就来了，
太快了。正统断了，法统要不要继续？法律的规范体系要不要持续？中国有几个
传统，一个是道统、一个是法统、一个是政统。孙文下了命令，袁世凯也下了一
个令。他说，所有从前施行的法律及新刑律，除了抵触的，其余的都暂行沿用。
像妨害皇室罪这种跟民主共和体制有关的要废除。我们可以很清楚地看到政统和
法统的玄妙关系。从1912到1928年，是军阀混战的时期。提到北洋政府，对于国
民党教育体制下的观念，几乎是全盘否定。但我最近十来年整理民国初年的司法
档案时，对司法有一段独有的感触。

　　这段期间，有几个特色：第一，根本法不存在，也就是宪法不存在；第二，
民刑法典不存在，那个刑法典还是以前的；第三个特色是，法院、监狱、看守所
数量特别少；第四，司法经费没有保障；第五，各种势力均能干涉司法，严重地
影响了司法独立。10多年来我来往于海峡两岸，翻阅了很多的资料，发现就是在
这样的状况下，从凭证言的200 个案子，12个行政裁决案来看，当时有的案件是
创中国那么长历史上的第一次民告官的先例，而且告的程度很高。在188 个案件
里，有很多经典的案例。其中有鲁迅告教育部的案例，这种状况是中国有历史以
来的创举，而在短短的北洋政府期间表现得相当的明显。

　　最亮丽的是什么？是大理院的裁判文书，都是用毛笔字写的。不仅仅内容好，
书记官的毛笔字都可以当做艺术品来欣赏。我后来跟国民政府最高法院对照过，
国民政府的裁判书差太远了。甚至台湾早期的裁判书也跟不上大理院的裁判书。

　　1912到1928年，没有一部独立的民法典。没有商法典，请问民商诉讼的审判
法律依据去哪里找？当时已经有民事庭、刑事庭。民商审判的法律依据是什么？
这个法律依据是当时的刑法转过来的，叫“大清现行刑例”，是“大清现行刑例”
里面民事范畴的有效部分。我很感兴趣的是，没有民事法典如何进行民事审判，
刑法典怎么会当民事的审判依据？

　　第二个问题，没有民法典，法律也有限，而大理院尽心力地营造一个气氛，
就是它是司法的机构，也是立法的机构。这样的性质属于什么？是习惯、警示还
是法理？学界有很多的争论。大理院担负起了司法、造法的功能。因此，有人说
大理院类似于英美法。但我不同意。

　　第三个问题，清末请日本人来草拟民法典，叫《大清民例草案》。如何来看
待它？

　　1928～1949年

　　时间又往前跨了一步，到了1928年，北伐军统一了南北，蒋介石在南京建立
了国民政府，立法院成立了。1928～1949年，这一段所谓的南京国民政府时期，
最重要的一件大事是完备和成熟了“六法全书”。1929年完善了民法总则，完成
了物权篇总共1225条，这部民法典真有它的特色。虽然当时标榜最高指导原则是
三民主义，我觉得是假挂。当时所谓的法律都要先经过党的通过才能到立法机关
来，但我看不出这部民法典是以三民主义为最高的立法原则，这部立法相当温和。

　　这段时间有几个问题，第一，到底是要采民商合一还是民商分立？清末的时
候请日本的顾问来草拟，当时是采取民商分立。这段时间经过了大家的讨论，采
取民商合一，为什么不采取民商分立？我想大家比较清楚。第二，检察制度要不
要废掉？检察制度清末刚引进来，也引起了争议。第三，要不要采取陪审制度？
第四，到底是要采三级三审还是四级三审？这个都要来讨论。

　　　　　　

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