第28节：历史视野下的“六法全书”(黄源盛)(5)

　　我比较感兴趣的话题是，清末十年，礼教派和法理派，为了大清新刑律闹得
相当的热闹，可国民政府在制定这部“六法全书”的时候，竟然很顺利地通过，
没有几年就完成了，没有引起激烈的礼法抗争，“六法全书”真的这么好吗？

　　1946年美国的法学家庞德曾兼任中国政府司法行政部的顾问。他讲了一段话
：“我盛赞国民政府时期的新法典的管理”，“以后中国的法律不必再追求外国
的新学理，中国的法律已经极为完美，以后的职责是阐发其精义，而形成中国的
法律。”他的意思是“六法全书”已经很完美了，不要追求国外的法律，问题是
能不能落实。为什么一个美国的法律顾问给“六法全书”以这样高的评价，可我
们的国人对那段法律历史极尽贬讽，到底是什么原因？

　　1949年

　　春夏秋冬这样地跑，时代的巨轮一直往前推。1949年到了，执政的国民党被
新成立的政权赶到台湾。“六法全书”体系产生了分歧。作为一个法史的研究者，
我更关心的是，1949年国民党执政政府到台北去带的是什么？是“六法全书”，
把一部“六法全书”带过去了。一直香火不断用到现在。中间当然是几度修改。
可是中国大陆，却对“六法全书”从部分废除到全面废除。刚开始有限承认，到
后面的全盘否定。1949年的2 月22日，有一个废除“六法全书”的正式文件。1949
年到1956年，连主张“六法全书”的学者都严厉地被批判。我们学界的师生、朋
友，其实应该有能力来反思、回顾废除“六法全书”的历史的是非功过。远的不
说，废除“六法全书”的公法部分当然有它的必然性和公正性，可是有没有全面
废除的必然性？

　　我们冷静地反思一下，台湾为什么接纳“六法全书”？如果允许我讲以台湾
为主体的法律意识的话，要追溯到400 年前。最早是原住民的法律，在内阁里是
有原住民委员会的。现在已经快凋零了。好在有一个研究员做了调查，保留了布
农族的法律文化。第二个阶段是荷兰人和西班牙人同治台湾的时期，这段时间史
料有限，据说在荷兰的图书馆有，但是用古荷兰文写的。明末郑成功统治台湾，
用的是大明例。1683～1895年，清朝统治台湾，台湾正式纳入中国的版图。1895
到1945年这50年割给了日本，以1923年为界，前面是殖民地法，1923到1945年叫
日本延长民族。因此台湾从1923年起就已经用最新的欧陆法。所以1945年二战以
后，国民党把“六法全书”带过去，很顺利地接上了，原因是1923年前台湾就有
欧陆法的经验。反观中国大陆，这部“六法全书”真的没有让它成熟。刚制定起
来，接下来抗战八年，接下来是国共战争。除了在国民党控制的区域内实施，其
他的地方很少。因此，中国大陆一直给“六法全书”很低的评价。可是这部“六
法全书”到台湾去，我们发现实施到现在，已经五六十年，很顺利。原因在哪里？
这是值得我们来共同思考的。

　　最后，我想回顾这100 年的特质。一般人对历史流水账不感兴趣。但如不先
描述它的特质，空议论没用。

　　所谓这100 年的特质，谈法律的继受、谈法律的移植，第一个是方法论如何
选择。晚清也好、南京国民政府也好、1949年以后也好，大家会发现选择的问题。
我不认为人文社会科学有发明创造。一切创作无非来自选择，选择得当就是创作。
清朝末年、1902到1912为什么选择了欧陆法没有选择英美法？为什么选择了德国
法没有选择法国法？1928到1949年为什么政统断了，而法统存在？1949年中华人
民共和国的政权为什么不继续南京国民政府的“六法”体系？这些都是选择。如
何根据国情来选择它要的？如何认识别人的法制是可以被自己用的？尤其在一个
激烈的社会变迁过程中，如何应对新旧价值文化的冲突？如何合理地主导社会变
迁的方向？如何来处理所谓的超前立法的问题，或者是超文化立法的问题？

　　所谓“超前立法”是什么？就是一个落后的国家或社会，却想拥有一个先进
国家法律的浪漫情怀。你的国情根本不适合，但想把全世界最好的立法例搬进来。
我更喜欢讲超文化立法。超前立法好不好？超前立法受到的最严厉的批判是法律
没有时效性，法律有效但不能真正地落实到社会生活，只是纸上的法律。晚清也
好、国民政府也好，几乎都被这样批判。可是我倒蛮赞成一个学者讲的，这个学
者是民法学者王国启（音）先生。他说：“早熟的立法没有什么不好，我们不妨
把它看成一个法教，尤其是社会有重大变革的时候这种立法更重要。”王先生说
的“法教”用更俗白的一个词也可以是“胎教”。（笑）这无非是想让孩子生出
来有气质，为什么要听贝多芬的交响乐？就是为了胎教。因此不要贬低超前立法
的过程。我大致上同意他的看法。你看刚才讲的“无夫奸”的问题。吵了半天，
现在看起来是什么问题呢？还有谁会主张“无夫奸”？因此，当时要除“无夫奸”
大家都认为超出了社会的实情，这种法没有实效性。可是现在社会怎么样？

　　　　　　

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