第29节：历史视野下的“六法全书”(黄源盛)(6)

　　另一个例子是民法，超前立法要采取法人制度，当时也是认为不可行。超前
立法还要采取一夫一妻制，而传统的中国是一夫一妻多妾制。所以，我们可以看
出来，当年视为超前的，现在也没有什么啊。如果不往前推，男女不会平等，人
性的价值不会显现出来。

　　另一个问题是方法论的问题。在继受的过程中，一是传统法律文化对抗外来
法律文化。因为在继受方法论上，就是脱胎换骨激进的继受。清末就是这样，中
学为体、西法为用。第二个是全盘西化。第三个是汇通改制。

　　第一个是保守路线，第二个是激进路线，第三个是中间路线。第一个保守路
线，大家都认为是不长进、不开明。可是我发现，有时保守也是善巧的路线，它
会衡量，如果变的结果弊大于利，它会坚持不变。我很喜欢这种忠诚式的保守路
线。清末的礼教派，大家不要认为他们不长进，其中有部分人真的是忠诚式的保
守派。这里引出了一个问题，传统法律文化如何跟近代西方的法律思潮来调和。
讲白话一点儿，如何本土化。一夜之间可以把外来的法律引进来，可是如何在本
土生根、茁壮，如何本土化这是一个很重要的问题。为什么没有实效性呢？就是
无法本土化。特别是法律语言的问题、法律裁判文书的用语问题、人民的法律观
念问题、官僚的法律观念问题是很难改变的。

　　比如“罪行法定”，传统中国是没有“罪行法定”的。1910年的大清新刑律
要采用“罪行法定”，大家认为极其不可。可是台湾1935年的新刑法一直用到现
在，用得很顺。我们这边新修订的《刑法》也改成“罪行法定”了。第一，怎样
调整规范，跟政策的导向很重要。可能要注意本民族的法律文化感情，第二要注
意社会的客观现实，第三个要注意民族的自尊、理性开拓的问题，第四个要尽量
地减少抗拒阻力。因此，两岸同样碰到一个很重大的问题，就是法律如何本土化，
如何让它具体地落实下来。台湾面临更重要的问题是，台湾已经从继受到后继受，
到了一个全球化的时代，如何协调又是另外一个课题。

　　另外，我想跟大家省思一个法治社会的现象。两岸都向往法治观念，可是实
际生活中，却对法律规范充满了不信任感。要么屈从，要么拒绝，要么走法律的
边缘。我最近来北京几天，有空拿着“一卡通”坐公交车，考察民情。过马路的
时候我发现，有很多人闯红灯，我站在那里不敢走，我到底是走还是不走？斑马
线应该是行人走，可是没有人给我们让。我会想到在京都大学的时光，有车子过
来了，我没有走，车子也停下来了，让我走了它才走。北京可能吗？为什么一面
向往法律社会，实际却又不执行？

　　因此，这种法治观念特别是在一个意志法的强制继受观念下，通常继受是由
上而下的，这种继受是不容易成功的。如果不能把它培养成本土文化的一部分，
这种继受要成功恐怕还要很长的路要走。

　　所以，台湾一位很出色的法律学者苏永金教授讲了一句话，作为一个法律继
受国，如何使法律本土化，成为人民真正认同的社会规范，可以说是法学最沉重
的使命。我认为不是沉重的使命，是庄严的使命。如果不能内化，而只是白纸黑
字，只是一个面子问题，这种继受是不行的。如果我们的法学工作者，只是教学
而不重视社会经验的相互学习的话，我认为这种继受没有办法尽其前功。

　　另外一个问题，我只点一下，不详细谈了，就是法律继受过程中法律用语跟
翻译的问题。我有一次参加博士生的答辩，其中有一个答辩委员是“中央研究院”
历史所的院士。他说黄教授我问你一个问题，他女儿跟人家租一个房子，因为发
生了纠纷，结果要请律师，律师费台湾是六万起价。他们觉得太浪费了。他觉得
自己写一个状子没有问题，因此就找到了在编的刑法看。他看了很久，不懂写的
什么。都是中文字，可是不知道什么意思。为什么一个“中央研究院”的院士看
不懂中文的法律教科书呢？很大的问题出在法律业务跟法律环境。台湾早期的老
百姓，看不懂法院的起诉书。我看我们这边的文字、立法觉得淡然无味，怎么白
话到这个程度呢？真的没有文明吗？没有文学气息也要有一点儿文化修养吧。这
不是批判，这是我的感觉。南京国民政府制定的“六法全书”你们看起来一定会
觉得拗口，而且会觉得怎么会用这种稀奇古怪的语言呢？到底应该怎么做，我觉
得值得研究。立法继受、裁判文书应该怎么做？值得研究。

　　最后我讲今天的结论。法律的继受、法律的改革我认为不是法律单方面的问
题，绝对不能孤立地进行法律改革，它一定要跟政治、社会、经济、文化改革相
配套。如果只改革法律，不仅浪费很大的精力，而且功效不大。因此有一句话
“变法难，变法的观念更难”。要变法很困难，但如果要改变官僚体系、政府、
老百姓的法律观念更难。如果在我们的心目中、在官僚体系中、老百姓的心目中
没有相对应的新观念、新思想；如果不排除旧思想、旧观念的干扰；如果不在自
己的信念上树立起所谓的个人尊严、个人价值，进而了解到法律跟权利、自由，
甚至跟民主法治的关系问题的话；这种改革恐怕是很难完整的。即使继受了，也
只是一个骨架，灵与肉没有进来。灵魂在空中没有附在骨架上，所以，我们可以
感到骨架在那里，却找不到灵魂在哪里。法的继受并不只是法典骨架的意思，必
须要使法的本身适应社会生活，才可以长出灵与肉出来。两岸百年来看，本是同
根生。随着交流的改善，随着市场经济的发展，如何超越历史的悲情，开启两岸
的互动，台湾的“六法全书”走了五六十年到底好不好，如果多加思索的话，
“六法全书”会不会导致我们越走越近也说不定。

　　我曾参加一个学术研讨会，大家在休息的时候聊天。我们那个时候盛行一个
观念是“三民主义统一中国”。可是我们的法律老师根本看不起这个口号。结果
有一个民法的老师说，两岸如果真正能统一，可能是民法可以统一中国。民法是
司法，是财产问题。我们不谈政治的问题，从1949年分开的“六法全书”，现在
看起来有一些慢慢地靠近了。南京国民政府指定的“六法全书”值得我们来研究，
而台湾走过了五六十年的历史岁月值得我们去了解。

　　苏东坡有一首诗这么讲：“庐山烟雨浙江潮，未到千般恨不消。到得还来别
无事，庐山烟雨浙江潮。”江西庐山的烟雨是一景，杭州钱塘江八月十五的景，
如果不去一次是千般、万般的遗憾。可是你看完了回来觉得没有什么啊。我以为
苏东坡喝酒了，因此就把第一句再照抄一遍，实际上不是的。我总觉得念法律很
像参禅。参禅之前山是山、水是水，参禅之中山不是山、水不是水，了悟之后，
山又是山、水又是水。念法律之前我认为我是谁是很清楚的，正在念法律之中你
会怀疑，我是不是我？我到底是人还是物，如果是人是死人还是活人，是自然人
还是法人，有没有行为能力。等到读通了法律以后，你又是你，法律又是法律，
山归山、水归水。你们在没有听这一场之前，100 年的法律文化可能跟你不相干。
可能等我把这一池春水吹皱以后，又是另外一个思想了。等哪一天了悟了，又是
另外一个景象了。

　　　　　　

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