第40节:劳动法治30年变迁、现状与未来(常凯)(11) 原来有人很期望《条例》颁布以后,掀起一个热潮,但是《条例》出来以后, 发觉反应很一般,或者几乎没有什么大的反应。什么原因?一是我们对于《条例》 的期望值过高,而且好像有一个预设的前提。《条例》要修改《劳动合同法》, 对《劳动合同法》提出了很多问题,所以有人说《条例》颁布以后,是不是把这 些问题吸收了,但是结果一看大失所望。和《劳动合同法》不一致的东西基本没 有,《条例》基本上就是《劳动合同法》的具体化、可操作化,做了一些具体的 解释。 二是就《条例》本身,我自己也感觉似乎有点意犹未尽,该说的也没有说。 《条例》一开始征求意见的时候,媒体舆论说,《条例》由过去的保护员工,现 在保护雇主了。《条例》第14条规定可以解除劳动合同。实际上完全是一种误解。 第14条没有一条是《条例》自己创造的,都是从《劳动合同法》那儿贴过来的。 像这样对于上位法进行具体化解释的,在国际立法上是很少见的。当时征求意见 稿出来的时候,有些学员问我为什么这么做?当时我还调侃:考虑到各位工作都 非常忙,把散见于法律的规定都集中在一块,让你节省时间。我是开玩笑,但没 想到正式公布的条例的说明,基本上就是这个意思。 这里边也有一个问题,以前确实很多人没有认真去看这个法律,就像我刚才 说的,包括对《劳动合同法》提出批评的人。《劳动合同法》肯定有需要完善的 地方,从专业的法律工作者角度说,我就能提出一大堆,但是那是你个人的意见, 法律已经颁布了,只能执行。但《条例》就是把原来的法律又重复了一遍,所以 大家感觉不满足,觉得没解决问题。 三是有些问题,立法机构觉得拿不准。这点我和负责起草的同志也交换过意 见,比如说关于辅助性、临时性、替代性的“三性”问题,《条例》草案都做了 一些具体的界定,但是到正式颁布的时候没有了,说现在认识还不一致,这样规 定以后,在执行上会不会效果更不理想。所以立法者想再进一步调研一下。 下一步怎么办?有两点。一是不能认为《条例》没有具体规定的东西,比如 说“三性”,这些东西就不存在了。法律没有改变,仍然还在执行。需要说明的 是,如果《条例》算是一种法律解释,如果没有解决下一步具体遇到的问题,恐 怕就得在中央的司法解释和地方立法中进一步细化了。因为执行法律将来可能有 一些争议,会出现仲裁或者诉讼。最高法早已经开始做这项工作了,做《劳动合 同法》的司法解释。所以下一步是解决执法的问题。 问二:我是法学院的何兵,《劳动合同法》我是批的比较厉害的一个。我写 过一篇《华为打响了反击劳动合同法的第一枪》。热泪盈眶地读,满腹辛酸地看, 我觉得我们关于劳动的政策、提高劳工待遇还有许多问题。第一,劳工可以无条 件地辞工,现在已经反映出来,很多人集体辞工,是不是就意味着罢工,下一步 我们是不是要制定一个罢工法?第二,《劳动合同法》制定的过程中,为什么既 不设法律违约金,也不设保证金,当时是怎么考虑的? 常凯:我在《劳动合同法》的相关评论中,多次提到过《华为打响了反击劳 动合同法的第一枪》这篇文章,但不知作者是谁,这次找到出处了。 你提的是两个很有意思的问题。第一是关于辞工的问题,这是《劳动合同法》 的原则问题。《劳动合同法》必然要涉及这个问题,比如劳动者有就业的自由, 也有不就业的自由。在这个问题上,通常许多国家有辞职自由,这是基本权利。 这个权利和企业的权利相比,是两个权利的冲突。劳动者的权利涉及生存权和人 身自由权问题。劳动者有一个特点就是人身依附的问题。企业解雇权涉及经营权 和财富权,双方都可以强调自己的权利。但在生存权和财富权发生冲突的时候, 生存权优先是当代法治的一个基本原则。但是劳动者辞职也有约束,即所谓预告 辞职的规定。