第40节：劳动法治30年变迁、现状与未来(常凯)(11)

　　原来有人很期望《条例》颁布以后，掀起一个热潮，但是《条例》出来以后，
发觉反应很一般，或者几乎没有什么大的反应。什么原因？一是我们对于《条例》
的期望值过高，而且好像有一个预设的前提。《条例》要修改《劳动合同法》，
对《劳动合同法》提出了很多问题，所以有人说《条例》颁布以后，是不是把这
些问题吸收了，但是结果一看大失所望。和《劳动合同法》不一致的东西基本没
有，《条例》基本上就是《劳动合同法》的具体化、可操作化，做了一些具体的
解释。

　　二是就《条例》本身，我自己也感觉似乎有点意犹未尽，该说的也没有说。
《条例》一开始征求意见的时候，媒体舆论说，《条例》由过去的保护员工，现
在保护雇主了。《条例》第14条规定可以解除劳动合同。实际上完全是一种误解。
第14条没有一条是《条例》自己创造的，都是从《劳动合同法》那儿贴过来的。
像这样对于上位法进行具体化解释的，在国际立法上是很少见的。当时征求意见
稿出来的时候，有些学员问我为什么这么做？当时我还调侃：考虑到各位工作都
非常忙，把散见于法律的规定都集中在一块，让你节省时间。我是开玩笑，但没
想到正式公布的条例的说明，基本上就是这个意思。

　　这里边也有一个问题，以前确实很多人没有认真去看这个法律，就像我刚才
说的，包括对《劳动合同法》提出批评的人。《劳动合同法》肯定有需要完善的
地方，从专业的法律工作者角度说，我就能提出一大堆，但是那是你个人的意见，
法律已经颁布了，只能执行。但《条例》就是把原来的法律又重复了一遍，所以
大家感觉不满足，觉得没解决问题。

　　三是有些问题，立法机构觉得拿不准。这点我和负责起草的同志也交换过意
见，比如说关于辅助性、临时性、替代性的“三性”问题，《条例》草案都做了
一些具体的界定，但是到正式颁布的时候没有了，说现在认识还不一致，这样规
定以后，在执行上会不会效果更不理想。所以立法者想再进一步调研一下。

　　下一步怎么办？有两点。一是不能认为《条例》没有具体规定的东西，比如
说“三性”，这些东西就不存在了。法律没有改变，仍然还在执行。需要说明的
是，如果《条例》算是一种法律解释，如果没有解决下一步具体遇到的问题，恐
怕就得在中央的司法解释和地方立法中进一步细化了。因为执行法律将来可能有
一些争议，会出现仲裁或者诉讼。最高法早已经开始做这项工作了，做《劳动合
同法》的司法解释。所以下一步是解决执法的问题。

　　问二：我是法学院的何兵，《劳动合同法》我是批的比较厉害的一个。我写
过一篇《华为打响了反击劳动合同法的第一枪》。热泪盈眶地读，满腹辛酸地看，
我觉得我们关于劳动的政策、提高劳工待遇还有许多问题。第一，劳工可以无条
件地辞工，现在已经反映出来，很多人集体辞工，是不是就意味着罢工，下一步
我们是不是要制定一个罢工法？第二，《劳动合同法》制定的过程中，为什么既
不设法律违约金，也不设保证金，当时是怎么考虑的？

　　常凯：我在《劳动合同法》的相关评论中，多次提到过《华为打响了反击劳
动合同法的第一枪》这篇文章，但不知作者是谁，这次找到出处了。

　　你提的是两个很有意思的问题。第一是关于辞工的问题，这是《劳动合同法》
的原则问题。《劳动合同法》必然要涉及这个问题，比如劳动者有就业的自由，
也有不就业的自由。在这个问题上，通常许多国家有辞职自由，这是基本权利。
这个权利和企业的权利相比，是两个权利的冲突。劳动者的权利涉及生存权和人
身自由权问题。劳动者有一个特点就是人身依附的问题。企业解雇权涉及经营权
和财富权，双方都可以强调自己的权利。但在生存权和财富权发生冲突的时候，
生存权优先是当代法治的一个基本原则。但是劳动者辞职也有约束，即所谓预告
辞职的规定。

　　　　　　

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