第41节：劳动法治30年变迁、现状与未来(常凯)(12)

　　何老师提出罢工权的问题也是我比较关注的问题。罢工权是工人的基本权利，
劳工“三权”就是团结权、谈判权、罢工权。关于罢工权，中国四个《宪法》当
中，两个《宪法》做了规定，是可以的。我们国家虽然没有对罢工权利做出认可，
但是我们也没有禁止罢工，所以在中国不能认为罢工违法。但是可以解释为罢工
不受法律保护。如果有兴趣的话可以看看我的一篇论文，《论罢工权立法》。我
这篇文章在日本和德国都发表了，但在中国一直发表不了，后来《学海杂志》答
应给我发，我说一个字都不要改，他们说行。但等发表之后，内容一个字没改，
但题目改成《关于罢工权问题的几点思考》，一个不伦不类的题目。我主张罢工
权立法，是说要用法律规范罢工。就目前来说，罢工权近期很难解决，因为这个
问题比较复杂，涉及的不光是经济问题，还涉及政治问题、社会稳定问题，涉及
工会权利、工会改革的问题。但罢工权是个绕不过去的问题，是个基本权利。

　　第二个问题我也有同感，这也是《劳动合同法》存在的不足的地方。比如说
约定违约金的问题，规定过严、过窄。对员工来说未必是好事，双方是互相的，
只能是专业培训费用可以约定，其他的都不行，我给期权、给股份、给车子、给
户口，可不可以约定，我觉得是法律漏洞，从逻辑上都解释不清楚，这是下一步
需要修改完善的问题。谢谢。

　　问三：我想请问两个比较微观具体的问题。第一，我一个同学今年到日企工
作，日企和他约定的合同期限是3 年零1 天，目的是为了适应试用期6 个月的条
款。我当时感觉从法律上来说，它好像不违法，但是乍一听，是不是在变相地限
制或者压榨受雇佣的劳动者，所以，我想请问一下常老师，您怎么看这个问题？
您觉得这是不是一种变相的“剥削”，这种现象是否应该控制？

　　第二，关于无固定期限。因为我对《劳动合同法》不是很了解，只是知道法
条。法条里有提倡的也有明确约定，必须适用无固定期限。我想请问无固定期限
立法宗旨到底是什么，如果是为了维持劳动合同关系，它与长期的固定期限合同
又有什么本质的区别呢？

　　常凯：第一个问题，我觉得不违法。因为试用期6 个月是3 年以上的合同，
他超过了3 年。你说它是利用法律剥削工人，把问题讲严重了。对于劳资关系一
般不要把问题想得这么激烈。但是仅仅不违法这只是个底线。这么做实际上就看
出了这个企业肯定不是大规模企业，通俗一点儿说是很小气。法律上劳动者抓不
住证据，但非常重要的是他失去了人心。讲得不客气一点，这种做法是比较愚蠢
的，绝对不是一个高明的管理者采取的管理方式。

　　现在的劳动合同，不违法是个底线，但绝不是到这儿为止。对企业来讲，签
订劳动合同是为了稳定劳动关系，让劳动者踏踏实实为企业作贡献，这是目标。
他的这种做法能达到这样的目的吗？显然不会。如果只是想通过法律来对付工人，
只是把劳动者当成自己的博弈对手，这就显现出这个企业的管理水平很低，正经
的规范性企业绝不会这么做。

　　第二个问题涉及无固定期限合同，你问得太大了，涉及无固定期限合同的作
用、特点，等等。实际上无固定期限合同不是中国的创造，国外市场经济国家早
就这样了。1986年的时候，我们搞劳动合同试行的时候，也已经开始在做了。无
固定期限合同仅仅是没有约定劳动合同终止期限，但是如果遇到合同可以解除的
法定条件，仍然可以解除。它的意义在哪里？就是劳动合同仅仅是法律契约，但
是从企业发展、从人力资源管理的意义上，除了法律契约以外，更起作用的是心
理契约，就是劳资关系双方对将来的发展都有一个预期。劳动者对于企业有没有
信心，我在这儿怎么干，企业对于劳动者有没有信心，怎么培养他，他怎么发挥
作用。在这点上，短期合同是不可能实现的。只有长期以后，大家才能使得劳资
利益有共同的关系，不是短期的，而是长期发展。

　　　　　　

下一章　回目录