第42节：劳动法治30年变迁、现状与未来(常凯)(13)

　　问四：您刚才提到一个问题，劳动合同法是一个武器，但是工人的利益能维
护到什么程度，我很怀疑。刚才讲的涉及一些正规的大企业，他们的职工会有利
益保障，但是我的很多同学，现在根本就找不到工作，找到工作以后，也不跟你
签合同。面临这样的问题，我们只能忍了。第二个是他跟你签合同，但合同不给
你，并且发工资的时候是现金。用这种方法规避了《劳动合同法》，我们根本没
有证据。劳动合同法规定得很好，但实行起来还有很多问题。

　　常凯：有些员工问我，你说这个法好，没这个法的时候我还有工作，有了之
后老板却把我裁了。这个法好在哪里？这个问题涉及劳动者的权利怎样实现。是
不是劳动法一规定，劳动者的利益自然而然就有保障了？应该说，只有劳动立法、
劳动执法、劳动司法都比较完善，这个法律的作用才能显现出来。不能说在执行
过程中有人规避，直接影响到你的利益了，就说是法律的问题，就是法律不好。
这提出一个问题，就是执法和司法需要进一步完善。政府和司法部门有责任。但
还应强调劳动者自身，你对于你利益的获得，你应该做出什么样的努力。

　　刚才讲到集体争议或者集体行动的悖论，大家都想搭车，出来一个好的规定，
争取到某项好的政策，我能够享受，但是你为这个政策的实现做出过努力吗？一
种社会利益的获取，一种社会现象的改变，它需要一批人、一个集团、一个阶层
的人去努力。我觉得我们的劳动者集体意识是需要逐步提高的。如果不签劳动合
同，有人说我只能忍了，我怕这事儿闹出来以后，我连饭碗都砸了。如果大家都
这么去想，这种状况能改变吗？总得有人为此走出一步，要做出牺牲。劳动法的
规定只是给了你一种武器，你需要运用这一武器来维护自己的利益。劳动者如果
自己不去救自己，没人能救你，这就是马克思说的工人阶级的解放只能靠工人自
己的努力。这里牵扯的不仅是法律问题，还有社会问题、工人运动问题。如果跳
出个人的利益，同整个社会发展结合起来，这个问题更容易解释清楚一些。

　　问五：我提两个问题。一个是农民工的问题，一个是加入工会的问题。现在
农民工都无法加入工会，这样他们就无法通过工会组织来保障他们的权利。第二，
农民工的劳动保险问题。农民工的劳动保险按规定是必须上的，但到合同期满，
或者解除合同的时候，外地农民工是一次清算，这样上保险就没有什么意义了，
法律什么时候能够配套解决这个问题？

　　常凯：这是个非常现实的问题。第一，有人问到农民工怎么样适用《劳动合
同法》。其实本身问题的提出跟我们多年在认识上的不清晰有关。大家注意《劳
动合同法》上并没有农民工的概念。只要你进入现代产业关系中，你就是劳动者，
你就适用《劳动合同法》。农民工这个称呼本身就是不科学的。我以前写过文章，
但是目前约定俗成叫农民工，那就叫吧，实际上是叫农村户口的劳动者，在这点
上《劳动合同法》对于农村户口和城市户口的工人没有区别，同样适用。

　　刚才提到的问题是农民工加入工会的问题。农民工有加入工会的权利，但是
有些地方，比如说工会是不是接受，在执行过程中、在理解上，需要有一个过程
来解决这个问题。

　　社保的问题是比较普遍的问题。《劳动合同法》提出来都要上社保，但是我
们的社保制度不健全，特别是不能全国统筹，而且年限问题、地域问题都有限制，
所以，很多农民工最后一清算，或者退了保，或者领了现钱。这一点有待于社保
制度的健全。要上社保，怎么上没有统一做具体的规定，这个问题的实施应该根
据各地劳动行政部门的具体规定来实施，就目前来说，只能这么去处理。

　　问六：劳动关系和劳务关系按照我们通常的理解，签订了劳动合同就是劳动
关系，在保护、法律调整上有区别。像农民工是不是签订劳动合同以后，跟雇主
之间就是劳动关系，如果没有签订就是劳务关系？怎么使农民工走上劳动关系，
而不是劳务关系？劳动关系和劳务关系区别在哪里？

　　常凯：在日本劳动法学界，劳务关系和劳动关系的概念没有太大的区别。今
年国庆我在日本过的，访问了日本劳务士联合会、东京大学、早稻田大学，他们
认为劳动关系就是劳务关系相关的管理。中国学界一般的理解是不涉及进入劳动
过程，不涉及签订劳动合同的管理，只是最后结果的，就是劳务关系。企业劳务
也是，你干完活就完了，但有时也借助一些管理，涉及工作管理，但不涉及人的
管理。所以，只要进入了用人单位的劳动过程中接受指挥完成工作，就是建立了
劳动关系，不管你是签订了劳动合同还是没有签订。

　　《劳动合同法》涉及劳务派遣。实际上在《劳动合同法》制定的时候，争论
是很大的。涉及三个概念，一个是劳务派遣，一个是劳动力派遣，一个是劳动派
遣。我们在征求意见稿的时候是用劳动力派遣，后来改成劳务派遣。从学术的角
度我不同意它是劳务派遣。我们当时课题组主张用劳动者派遣，日本和我国台湾
使用的都是劳动者派遣。劳动者派遣不光是一种活动、一种行为，它还涉及权利
主体、人身关系。劳务则忽略了人的权利，权利主体不是很清晰。但最终法律采
用了劳务派遣，考虑到约定俗成。但是这种劳务派遣所涉及的也不是我们理解的
那种劳务，也是双重劳动关系。派遣单位和用工单位，实际上是共同雇主，合到
一起才是完整的劳动关系。

　　　　　　

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