第45节:司法改革:“职业化”抑或“民主化”(陈忠林、张千帆等)(3) 陈忠林:张老师还没来,我在这儿先讲不公平。因为严格讲,在这个问题上 何兵老师、贺卫方老师和我应该是一方的,当然在其他的问题上我和贺老师恐怕 还有根本的分歧。这样吧,我先做一个调查,这个调查和今天晚上的讲座密切相 关。在座的同学认为“人民”是一个虚拟概念的请举手。认为“人民”是一个实 在的概念的请举手。大概是4 ∶1 的比例,除了没表态的以外。这是第一个调查。 我再做一个调查。请大家认为自己知道常识、常理、常情,知道天理良心的 请举手。认为自己拿不准的不知道什么是天理良心、常识、常理、常情的请举手。 我们政法大学的学生就是不一样,其他的地方很可能是一片质疑的声音。重庆大 学问得最多的就是这个问题,什么是天理良心、常识、常理、常情?贺老师在那 天也问了我两遍。 第三个调查。认为现代法治必须以民主为基础的请举手。认为现代法治是法 学家自治的请举手。除了没表态的以外,这个问题上认为民主是基础的大概是多 数。我这个调查先做到这儿。今天晚上的题目不对,我想何老师也不反对职业化 吧,我也不反对职业化,这两个东西不是对立的。今天晚上的题目应该是“司法 如果职业化应该如何职业化”。我先做一点说明。第一个说明关于司法职业化必 须和民主化相结合,必须以民主化来促进职业化,民主化必须优于职业化的观点。 我的观点常识、常理、常情、天理良心,这些观点是10年前提出的,当时我提这 个观点的时候法学界一片反对之声,我估计那个时候何兵老师也不一定赞成。如 果说这些观点和王胜俊(现任最高人民法院院长)的讲话有关系的话,我觉得因 果关系要颠倒过来,很可能是王胜俊听到了我的观点法学界一片反对,而在社会 上的反响却比较大,社会上的普通人都说听得懂,但法学界的人却听不懂。我写 的常识、常理、常情的文章,我刚上大一的女儿说,我们不就是这样做的吗?你 为什么还这样写。我刚才说我和贺老师可能会有分歧,因为我认为几千年的法治 理论从根本上就错了。古今中外的法治理论,到目前为止,没有一个从根本上讲 是正确的。 我们办讲座的目的是要给大家讲一个道理,而不是争一个输赢。我们应该把 道理说出来,让大家来思考评判。我觉得最重要的是让大家把自己的思考变成实 践,这样,对中国法治的推进将是一股巨大的动力。我经常讲,我和其他的法学 家不一样,你们认为法在法学家的手里面,法是法学家的自治,我认为法是在在 座的每一个人的心里。你们理解的法律才是真正的法律,法学家的话可以是真理 也可以是谬论。如果用贝卡利亚的话来说,我们的法学理论好比一片无边无际的 汪洋,上面有多少真理呢?很可能上面漂浮的几根稻草、几块破布片才是真理。 也就是说法学理论是谎言组成的大海。刚才我问了三个问题,其实这三个问题是 中国特色,在中国才可能存在这个问题。刚才我问,人民是不是虚化的概念,赞 成的大概应该是三倍于不赞成的。也就是说在中国我们不知道人民是什么。我们 搞法律的不知道人民是什么,在全世界看看哪一个国家的法学理论敢这么讲,哪 一个法律理论教育出了这样一个效果。联合国《公民权利和政治权利国际公约》 的第一条规定,各国人民有权自行决定自己的经济、政治制度和生活状况。看看 联合国一系列的文件,看看世界各国的《宪法》,哪一个不是说一切权利属于人 民。为什么在中国我们人民的概念却被虚化了?我们的法学家不知道人民在哪儿? 第二个问题,还好,我们政法大学的学生知道天理良心,知道常识、常理、 常情的比例相当大。我知道这是大家一再质疑的问题。常识、常理、常情是什么? 良心到哪儿去找?这是我在每一个讲座都会遇到的事情。中国历史上,国之将亡 必多制,凡是法制最完备的时候一定是朝代要完事儿的时候。欧洲历史上的民主 国家,凡是那些打着人民旗号,只要没有人民参与的司法制度,最后一定被人民 推翻,比如说法国、意大利、德国、西班牙等都是如此。可是,人民参与的司法 最终保住了。职责写到《宪法》里面去的时候,我们国家的法学家却在问良心是 什么,良心到哪儿去找?世界人权宣言里讲,人人都有理性和良知,注意,这是 二战之后世界现代法治的理论基础,我们的法学家却在问良心值几个钱?刚才这 个问题大家回答得最好。只有极少数的人认为法治是法学家自治,大多数人都承 认现代法治必须以民主为前提、为基础。大家想过没有,法学家有几个人啊?为 什么我在重庆大学说这种理论可能是地地道道的法西斯专制的理论?因为法学家 是少数的。允许把少数人的意志强加给多数人这么一种理论、观点、制度、做法, 不是法西斯专制是什么?这是我们中国特色的法治理论。我认为,在司法改革方 向问题上,司法的职业化必须和民主化相结合。