第50节：司法改革：“职业化”抑或“民主化”(陈忠林、张千帆等)(8)

　　陈忠林：难以达成共识但不等于没有共识。

　　仝宗锦：也就是说在我看来，现代社会一定会面临一个如何治理多元社会、
多种多样价值观冲突的非常严峻的命题，所以我们才有“重叠的一致”这样一个
理论。这是陈老师试图追问我的话题。因为不一样的多元性，所以我们要建立沟
通的理性、交互的理性。这是现代社会里最为重大的问题。在传统社会里价值和
神的概念是一元化，我们在很多的问题上可以达成共识。但今天我们的范围已经
非常狭小了。比如说陈老师讲良心，以前有一位老师写过一本书叫《良心论》，
他也只是试图在传统社会里寻找最低限度的伦理。他的书的命题叫“底线的伦理”。
比如说不许杀人这样一个底线的伦理。在现代社会里，我们不大可能在公共领域
的事务里达成很多的共识。比如说美国的同性恋问题、堕胎问题。在我看来这是
陈老师第一个错误。

　　第二个，陈老师错误地高估了道德提升的力量。陈老师强调良心教育要优先
于业务教育，我们现在最缺乏的是良心教育。中国古代有句话说：“衣食足而知
荣辱，仓廪实而知礼节”，这和所处的环境有关系。邓小平在1980年代说，我们
过去所发生的错误固然与领导人员的作风有关系，而制度不好也是原因，可以让
好人没有办法充分做好事，甚至走向反面。上海浦东新区法院的执行庭的法官全
部出问题了。他们一定不是全部没良心，之前，深圳中院也是全军覆没，难道他
们都没良心吗？我认为良好秩序的建构和获得，不能建立在大家都是好人的前提
上，要把大家建立在普通人之上，甚至是大家都是坏人的基础上。我们不能把制
度建立在大家都是好人、圣人、良心大大的好的基础上。

　　第三，我认为一方面司法不可能大部分地偏离所谓的常识、常理、常情，另
一方面，必须承认法律的判断和大众的判断在很多的情况下可能会出现非常大的
分歧。而这个时候我能不能以大众的判断来取代法律的判断呢？我们不能够认为
法律的判断和大众的判断不一致，就可以用人治替代法治。我觉得还是逻辑上存
在一些问题。一种职业之所以成为职业恰恰在于它的视角、观点、知识和大众是
不一样的。民主不可以取代知识，我们不期望所有的司法专业活动由民众来直接
参与和承担。这方面有很多经典的命题，比如说柏拉图的辩论，等等。所以，有
人说这是一个隐秘的对话，我们不能告知大众这些，虽然这很残酷。

　　现代法治得以确立，它的前提性在于在一定程度上把法律和道德相分离了，
并且是政治和政教的分离。法学在很大程度上确立了现代法治，比如说我们为坏
人辩护并不意味我们本人是坏人。我们要把职业伦理和大众伦理加以区分，这是
现代法治很重要的前提性的条件。事实上我们知道，在今天越来越平衡、越来越
祛魅的社会里，它不一定是最好的选择，但它一定不是最坏的选择。所以，我认
为陈老师的观点事实上是没有了解现代法治大厦的基础，存在非常重大的错误。
可能陈老师恰恰违反了常识性的东西。不好意思，有点尖锐。

　　另外，我想评论一下何兵老师，尽管他是我的领导。刚才说的那场何老师和
贺老师的辩论是在2005年元旦，我来主持的。作为主持人我不好偏袒某一方，今
天作为非主持人，我要非常坚定地批判一下何老师。何兵老师核心的文本就是刚
才张千帆教授说的“吗”文。两位教授在具体语词的选择上是不一样的。张老师
说“司法大众化是一个伪命题”，何老师说“司法民主化是个伪命题吗？”，这
两个命题是不一样的，张老师的看法是司法活动是具有专业性的，它不可能由民
众来直接参与。一个民主社会并不意味着所有的层面都要贯彻民主。我们越是呼
喊人民的口号，有时越会走向人民的反面。

　　何老师的观点在我看来是这样的。他说，国家政权应该民主，而司法属于政
权的一部分，所以，司法也应该民主。他的基本逻辑的“三段论”就是这样的，
这里面还是有问题的。我们承认司法机关具有民主性，并不必然能够推论出应该
由民众直接来参与司法。也就是说我们可能是一个民主社会，司法在终极意义上
才有民主性，但并不意味着在司法各个方面都要贯彻民主的原则。所以，我隐约
觉得何兵老师的主张还是“卢梭式”的，他没有注意到民主和宪政之间应该的关
系。他主要的逻辑是，既然民主是现代社会的普遍价值，当然应该贯彻到每个具
体的领域。但我们也知道所谓的宪政其实是在所有的共同体的内部，没有哪个势
力可以独大，不管立法、司法、行政还是人民，如果哪一方获得压倒性的优势必
然会造成问题，它就不是一个宪政体制。但似乎何老师认为民主是最高的价值，
而没有特别地提到宪政。

　

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