第51节:司法改革:“职业化”抑或“民主化”(陈忠林、张千帆等)(9) 第二个,我认为司法的民主化确实是一个问题。司法的民主化是成立的,在 西方的法律体系里也是成立的。《转变中的法律与社会》一书把法律的发展阶段 分为三个阶段——压制型、自治型、回应型。为什么要从自治型迈向回应型?就 是因为自治型缺乏独立性。 在我看来,当前中国的问题、使命、司法的判断是从压制型法律走向自治型 法律的阶段。 自治型法律会有神秘主义,感觉脱离民众,但这种弊病的去除,我们不能以 不要自治为代价。我们不能因为一个初生的婴儿大哭大闹就把他的嘴巴封上。所 以,当下中国问题的复杂性在于我们一方面没有获得所谓现代社会的好处,但是 另外一个方面,我们已经具有了所谓“后现代社会”的一个坏处。这是中国当下 问题纠结的地方。在我看来,我们不能抛开现代社会的使命直接走向后现代社会, 尽管它是一个真命题,但它是一个不合时宜的问题。 第三,何兵老师的本意是试图以司法的民主化来抵抗司法的不公。但里面的 模式是选了所谓的“陪审团”的制度。但我看来至少要论证两个方面的问题:第 一,陪审团在中国是否可行的问题;第二,即使这个制度本身可行,它又能够发 挥多大作用?它能对“司法公正”起到如何的推动作用,也是成问题的。张老师 提到了美国的陪审团主要是进行事实判断,而我们国家的参审制是事实判断和法 律判断一起来做,这时候它很难由普通的群众参与,并推而广之。因为何兵老师 做过陪审员,他会极力地鼓吹,但我看来何兵老师是高水平的陪审员,所以,我 们不能以他的水平来衡量陪审人员的平均水平,这不能作为我们构建制度的出发 点和基本点。关键的问题在于何兵老师的民主制构想需要提出具体方案,这样才 更具有说服力。我们如何回应张老师刚才提出的一系列的问题?其实陪审团并不 是我断然反对的,而是存疑。这需要陈老师和何老师提出更有操作性的论证。 我先说这么多,谢谢大家。 主持人:宗锦教授是他的导师推荐来的,他今天旁征博引,讲了很多的观点, 确实是体现了政法大学的老师的魅力。下一轮我们进入自由辩论时间,大家欢迎。 自由辩论阶段 陈忠林:只有良心才能把法律变成一体系 陈忠林:我先回应一下。 第一,能不能达成共识,这是一个最重要的问题。宗锦教授说在很多问题上 不能达成共识。我的解决方法是,在达成共识那一部分来解决没有达成共识的问 题。这个听起来很玄。我举一个例子,我们不要害人。害人应该受处罚,我们处 罚的程度应该和害人的程度相适应。这个问题怎么解决?我认为民意基本上是人 民意志的体现。网上有一个调查,90% 的人都认为许霆判重了,但是该判。我想, 这个不仅是网民的感觉也是我们司法人员的感觉。陪审的检察官都说,这个案件 是非常特殊的盗窃金融机构的问题。这样天大的难题,我们法学界的人士都打起 来了。一个人说有罪该判无期,一个说是无罪,两个人就打起来了。这个怎么样 用常识、常理、常情来解决呢?就是用良心教育来促进。按照现代《宪法》的要 求,我们要按照良心履行职责,我们就要依照法律依据来进行。《刑法》第五条 规定,刑罚的轻重应当和犯罪分子所犯的罪行和所负的刑事责任相适应。我们的 《刑法》第一○一条规定,本法总则的规定,适用于所有规定的犯罪和刑罚。我 们一找就找出了很多条。 我们大家都觉得许霆案判得太重了。没有这个良心就找不到刑法总则,你发 现重了以后才发现罪行相适应是原则。 我们知道《刑法》里第六十三条第二款,你没有良心就找不到这一条。它说, 根据本法的具体情况,根据案件的情况可以报请最高人民法院核准来量刑。没有 良心怎么样找得到?为什么良心对学法律的人这么重要?只有良心才能把法律变 成一个体系。 第二个问题,他说不能达成共识。也就是说不能按照基本的是非观来解决问 题。一个人不知道基本的是非观就不能解决问题。没有共识,也就是说不知道基 本的是非观、善恶观、价值观,这个人在刑法理论里叫什么人?叫做丧失行为能 力的人,他不知道基本的是非观、善恶观。张千帆说这是一个伪命题,张老师我 打你一下,你知不知道疼,同学们知道不知道不对?这个都知道。